¿Cuáles son los puntos más importantes de un Contrato Mercantil?

Los contratos mercantiles son aquellos acuerdos de voluntades entre dos o más personas, que crean y transfieren derechos y obligaciones, siempre que alguna de ellas tenga la calidad de comerciante, de conformidad con el artículo 3 del Código de Comercio.

Los contratos mercantiles son aquellos acuerdos de voluntades entre dos o más personas, que crean y transfieren derechos y obligaciones, siempre que alguna de ellas tenga la calidad de comerciante, de conformidad con el artículo 3 del Código de Comercio. Dichos contratos generalmente persiguen la intermediación y la especulación económica, a efecto de generar la mayor ventaja económica posible.

Para la celebración, opinión o elaboración de cualquier clase de contrato es recomendable acudir con un abogado; sin embargo, aún sin contar con experiencia contractual se deben considerar los siguientes aspectos:

  1. Legitimación. Es un presupuesto importante para la celebración de cualquier contrato, ya que es la aptitud que tiene una persona para celebrar cualquier tipo de acto jurídico. Consiste en que los contratantes deben corroborar que quienes intervengan en la celebración del contrato se encuentren debidamente facultados para ello, por ejemplo, en la celebración un contrato de compraventa de acciones a través de apoderado se tiene que prever la presunción de encontrarse debidamente autorizado mediante testimonio de poder notarial para actos de dominio o copia certificada del mismo.
  2. Alcances, derechos y obligaciones. Los comerciantes al celebrar contratos procuran obtener la mayor ventaja comercial y económica posible, por lo tanto, se debe visualizar las ventajas y desventajas en cuanto a la prestación de servicios o materiales, según el tipo de contrato del que se trate.
  3. Duración. Es el lapso o vigencia que las partes otorgan para la vigencia del contrato, su importancia radica en la necesidad de cada una de las partes, así como a la expectativa que se genere respecto a la necesidad y pagos. La temporalidad transciende principalmente en los contratos aleatorios.
  4. Forma y lugar de pago. La complejidad de los negocios y la necesidad de adaptarse a diferente mercados implica en sí realizar intercambios comerciales internacionales de mercancías y servicios, razón por la cual los comerciantes deben adaptarse a ese tipo de intercambios y suscribir contratos con efectos pagaderos en moneda extranjera, por lo que regularmente y de acuerdo al artículo 8 de la Ley de Monetaria, deberá pagarse en la moneda que se convino o su equivalente en moneda nacional al día y fecha en que debió efectuarse el pago.
  5. Cláusula penal. Ante el incumplimiento en alguna de cláusulas estipuladas en el contrato, las partes pueden señalar sanciones de carácter pecuniario, de manera tal que dichas sanciones repercuten en los beneficios o gananciales de ambas partes, generando una obligación natural hasta antes de su incumplimiento.
  6. Garantías. Los contratos accesorios, son aquellos que nacen en virtud de un contrato primigenio o principal, estos contratos tienen como motivo generar certidumbre en los contratantes respecto al cumplimiento de sus obligaciones, generalmente la fianza, prenda e hipoteca; aunque esta última es meramente de carácter civil.

Los puntos anteriores, constituyen los elementos indispensables a considerar en un contrato de naturaleza mercantil, sin embargo, será el tipo de contrato que se pretenda celebrar sobre el cual se hará un análisis determinado.

Leninn Escudero Irra, director y fundador de Escudero Irra y Asociados @escuderoirra

Artículo recuperado desde: elempresario.mx

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5 beneficios que sólo un buen abogado puede aportar a la empresa

Valga primero una aclaración. El lenguaje se utiliza para comunicar ideas y conceptos que pueden estar sujetos a varias interpretaciones según el receptor. A veces llega a decirse que el mensaje una vez transmitido deja de pertenecer a su emisor y el receptor se lo apropia, incluso puede darle la interpretación que le resulte más conveniente; sin embargo, todos estaríamos de acuerdo en que quien expresa una idea tiene necesariamente una intención, quiere transmitir algo.

Cuando expresamos ideas que califican un objeto o hecho, pasa lo mismo. Es posible llegar a un consenso sobre el significado de algunos calificativos; no obstante, ese acuerdo suele diluirse en el nivel pragmático, por ejemplo, en un debate o controversia.

Así, cuando decimos que una universidad es una “buena escuela” algunos querrán decir que tienen espaciosas y cómodas instalaciones; otros, que tiene buenos maestros, y algunos más, que sus planes educativos son exigentes y tienen como efecto formar bien a sus alumnos. Habrá quien incluso esté pensando en que reúne todas o la mayoría de esas cualidades.

Lo mismo sucede cuando nos referimos a organizaciones complejas como un despacho de abogados. A veces queremos decir que el despacho es bueno por el nivel de sus instalaciones y mobiliario; otras, porque los abogados que la conforman tienen un prestigio y ganan los juicios o los defienden con profesionalismo.

Pues bien, para que una firma de abogados sea considerada buena, en el sentido que le interesa al cliente, debe analizarse si cumple las condiciones necesarias para atribuirle esa característica. En el caso de la empresa, son cinco, cuando menos, los beneficios que sólo un buen abogado puede aportar:

  1. Prevención de riesgos innecesarios. El abogado de empresa debe conocer bien el negocio de su cliente para entender los gaps donde se siembra la semilla del conflicto. Es cierto que ahí dónde hay riesgo hay una oportunidad, pero hay riesgos valiosos y hay otros innecesarios; el abogado debe ocuparse de eliminar los segundos.
  2. Adecuación al orden jurídico. Las empresas son entes complejos que están sujetos a múltiples regulaciones. El abogado debe estar preparado para entender el esquema regulatorio al que la empresa de su cliente está sujeto y ajustarse a él. La experiencia juega en este punto un papel importante, porque conocer cómo se generan y desarrollan los negocios del cliente permite comprender mejor el sentido de la normatividad aplicable.
  3. Formalidad en los negocios. La forma a veces se convierte en fondo. Es el caso de los negocios jurídicos. En la operación diaria de la empresa suelen olvidarse aspectos formales que a la postre probablemente representen conflictos o debilidades que pueden incluso poner en riesgo al negocio completo. El abogado se ocupa de las formas y debe saber cuáles son las más adecuadas según el giro de la empresa.
  4. Seguridad para el cliente. Saber que estamos haciendo las cosas bien y que los riesgos a los que estamos expuestos son menores nos aporta certeza y seguridad. No es lo mismo realizar negocios sin asesoría, que hacerlo acompañado de un buen abogado. En otro sentido, la llamada ética empresarial es algo que hoy preocupa mucho a las empresas y que impone nuevas cargas a los comerciantes. Faltar al denominado compliance y a las políticas anticorrupción puede traer consecuencias graves para el empresario; por eso, una buena asesoría legal en este rubro es de vital importancia y ofrece certeza al empresario porque sabe que lo está haciendo bien.
  5. Prestigio por la seriedad en la realización de los negocios. Una persona bien informada es una persona que suele decidir mejor y es justamente el cúmulo de buenas decisiones lo que conforma el prestigio de las empresas. En el mundo de los negocios, la seriedad ayuda a construir un prestigio a lo largo de los años. Los que suelen acompañarse de buenos abogados al realizar actos de comercio son empresarios que muestran seriedad y se hacen de buen nombre en su medio.

Desde luego, esta es una clasificación arbitraria, como lo son todas, pero considero que en ella se muestran las principales aportaciones de un buen abogado a la empresa. Es, por tanto, una lista inacabada, que sólo pretende iniciar una discusión sobre los beneficios que el abogado debe aportar a la empresa, resultante de años de experiencia asesorando a diversos clientes.

Artículo extraído desde: elempresario.mx

Licencias de uso en la propiedad intelectual

La propiedad intelectual se compone de dos ramas, aunque no todos coincidan con ello; el derecho de autor y la propiedad industrial. En ambas podemos encontrar la figura de las licencias de uso. En este artículo solamente nos enfocaremos en las licencias relativas al derecho de autor.

La Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) hace una distinción, no clara, entre cesiones de derechos y licencias de uso. En virtud de las cesiones, el titular del derecho patrimonial permite que un tercero explote una obra, estas deben constar por escrito, ser onerosas y temporales. La onerosidad implica un pago a favor del titular del derecho patrimonial, sin que la LFDA contemple un rango mínimo ni máximo, en el entendido de que un pago ínfimo podría considerarse inválido; por lo que respecta a la temporalidad, las cesiones no pueden durar más de quince años, exceptuando algunos casos, por ejemplo, cuando la inversión sea muy superior a la que comúnmente se pague por otras obras de su clase.

Por lo que respecta a las licencias de uso, la LFDA contempla las exclusivas y no exclusivas. Las no exclusivas podría pensarse que son equivalentes a las cesiones, ya que por medio de ellas se “[…] atribuirá al licenciatario, salvo pacto en contrario, la facultad de explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona”; esto es confuso porque si se otorga con exclusión, parece no haber diferencia alguna con la cesión; mientras que, si no se otorga con la exclusión, entonces pareciera ser una licencia no exclusiva.

En todo caso, las personas que cedan u otorguen una licencia de uso sobre una obra, deben considerar que las mismas deben constar por escrito, ser onerosas, contemplar una temporalidad no mayor a quince años, establecer claramente cuales son las facultades y modalidades de explotación que se ceden o licencian e inscribirse en la Dirección del Registro Público del Derecho de Autor, dependiente del Instituto Nacional del Derecho de Autor, para que surtan efectos ante terceros.

Artículo recuperado desde: elempresario.mx

Sobre la responsabilidad de las constructoras

Responsabilidad civil y penal de las personas morales

Es común que las personas morales no actúan por persona específica o uno solo de sus miembros, sino que, por su propia naturaleza requieren emplear varias personas a fin de cumplir con sus obligaciones.

En este sentido, las personas morales son responsables, por un lado, civilmente, de los daños y perjuicios que causen sus representantes legales en el ejercicio de sus funciones; por otro lado, penalmente, los directores, gerentes, administradores y demás representantes de las personas morales, responden en lo personal de los hechos delictuosos que cometan en representación de la sociedad.

Responsabilidad civil y penal de las constructoras

En este sentido, la responsabilidad de las constructoras deriva de las acciones u omisiones de sus representantes. Así, la responsabilidad civil es la obligación generada por el hecho ilícito que se traduce en la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados con motivo de aquél.

Por ejemplo, el artículo 839 del Código Civil para el Distrito Federal establece una restricción al derecho de propiedad, que consiste en que no se deben hacer excavaciones o construcciones en un predio que debiliten el sostén del suelo del predio vecino; en esa disposición no se prohíbe la edificación de construcciones pesadas, sino que determina la obligación a cargo del constructor, para que realice obras de consolidación para evitar la generación de daños.

De igual manera, el artículo 1913 del Código Civil para el Distrito Federal acoge la teoría de la responsabilidad objetiva, al prescindir del concepto de culpa en la conducta del agente que realiza el hecho o incurre en la omisión, de modo que basta que la persona haga uso de mecanismos, instrumentos o sustancias peligrosas por sí mismos o por su peso, para que esté obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente.

Conforme a tal teoría, la diligencia exigida al constructor es más específica, porque el especialista en construcción está obligado por de sus conocimientos, así como por la garantía técnica y profesional que implica su intervención en una obra.

Esta diligencia incluye, entre otras cosas, el deber de conocer y estudiar las condiciones del terreno sobre el que edifica o excava y el deber de estudiar los mecanismos de consolidación necesarios para que la construcción que realice no haga perder el sostén necesario al suelo de la edificación inmediata, además determinar el método de construcción que debe emplear a fin de evitar que la carga genere desplazamientos; por ello, si se ejecuta alguna construcción al margen de las disposiciones a que deben sujetarse las obras de construcción en la Ciudad de México, existe la obligación de indemnizar al propietario de la edificación dañada, por el uso incorrecto de los conocimientos técnicos indispensables exigibles a las constructoras.

Artículo recuperado desde: elempresario.mx

 

Usurpación de identidad en el otorgamiento de créditos

En años recientes ha aumentado el número de casos relacionados con el delito de usurpación de identidad con la finalidad de obtener créditos otorgados por instituciones que pertenecen al sistema financiero mexicano, siendo los afectados personas físicas y morales.

Este delito puede cometerse de diversas formas, aunque generalmente suelen falsificarse las identificaciones utilizadas para la solicitud de crédito; en el caso de las personas morales, una vez falsificadas las identificaciones son utilizadas conjuntamente con poderes notariales para ostentarse como representantes legales de la empresa; en casos más extremos, utilizan poderes notariales apócrifos. Con esta documentación, se firman los contratos de apertura de crédito ante notario o corredor público, hasta ese punto, todo parece normal.

Con posterioridad a la firma del contrato de apertura de crédito, los beneficiarios suelen realizar algunos pagos, y no es hasta varios meses después que dejan de hacerlos; al incurrir en moral, los acreditados son demandados, lo normal es que contesten afirmando no haber firmado el contrato de apertura de crédito con la institución financiera que se trate. En la mayoría de los casos, se absuelve a los demandados porque las firmas que figuran en las identificaciones, así como los documentos que componen el expediente de solicitud del crédito, son notoriamente distintas.

Esta situación genera un doble problema, por una parte, las personas cuya identidad ha sido usurpada deben pagar los honorarios de abogados para contestar las demandas o enfrentar los procesos penales -pudiendo darse el caso de que sean condenados al pago del crédito-; para las instituciones financieras, además de absorber ese mismo gasto, tendrán pérdidas por sumas considerables.

Cabe advertir que, para el caso de las personas morales, en ocasiones son sus trabajadores quienes cometen este delito, puesto que tienen acceso a la documentación necesaria para solicitar el crédito; en otros casos, las empresas son creadas con el fin de obtener varios créditos y una vez logrado ese objetivo, desaparecen físicamente, aunque no siempre legalmente. Tratándose de personas físicas, algunas veces ella misma consiente que su identidad sea usurpada, así, al ser demandado, afirman que no solicitaron el crédito. También sucede que personal de la institución crediticia esté coludida con los usurpadores de identidad, facilitando todo el procedimiento de solicitud y otorgamiento del crédito.

Finalmente, cabe señalar que esta actividad se ha vuelto un negocio cuyas causas principales, según datos del Banco de México, se debe a pérdida y robo de documentos, así como al robo de tarjetas de crédito, por lo que es importante mantener en máximo resguardo documentación sensible que pueda ser utilizada para cometer este delito.

Leninn Escudero Irra, director y fundador de Escudero Irra y Asociados

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La importancia de la protección de la propiedad intelectual de las empresas

La Propiedad Intelectual se divide en dos ramas: la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor. En la primera quedan comprendidas figuras como: patentes, marcas, diseños industriales, modelos de utilidad, avisos comerciales, secretos industriales, nombres comerciales, entre otros; por su parte, el Derecho de Autor protege las creaciones literarias y artísticas, entre las que se encuentran los dibujos, programas de cómputo, música, pintura, escultura, fotografía, obras cinematográficas, etcétera.

Ahora bien, por lo que respecta a la Propiedad Industrial, en la mayoría de los casos se requiere de un título o registro expedido por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para poder utilizar la invención o el signo distintivo de que se trate, tal es el caso de las patentes y las marcas; mientras tanto, el Derecho de Autor se otorga a las obras desde que son fijadas en un soporte material, sin necesidad de obtener un título o registro; no obstante, siempre será recomendable registrar la obra, u obras, porque con ello se tendrá un documento expedido por una autoridad gubernamental (el Instituto Nacional del Derecho de Autor) por el cual se presume autor y titular de los derechos morales y patrimoniales de autor quienes figuran en las inscripciones.

¿Por qué en el ámbito empresarial es importante la protección de todas las figuras arriba mencionadas? Existen diversas respuestas a esta interrogante. Todas estas figuras pueden formar parte del capital de una empresa, puesto que son activos intangibles; pueden tener un alto valor en el mercado y generar beneficios económicos, por ejemplo, hay marcas que se valúan en cientos de millones de dólares; también se pueden otorgar licencias de patentes u otras invenciones, marcas y obras artísticas, por las que se puede obtener ingresos considerables gracias al cobro de regalías.

Además, es relevante tomar en consideración que para hacer valer un derecho de Propiedad Intelectual ya sea dentro de un proceso penal, civil o administrativo, el documento expedido por una de las dos autoridades previamente referidas es prácticamente un requisito. Supongamos que una empresa ha utilizado una marca diseñada por ellos durante años, no obstante, no la han registrado; si alguien más la registra, éstos podrían impedir que los primeros la utilicen y la empresa que utilizó la marca en primer lugar tendría que iniciar un procedimiento para nulificar el registro, lo que además de las pérdidas económicas, también podría significar un cambio en la imagen corporativa, por mencionar sólo algunos escenarios posibles.

Con esto en mente, la protección de la Propiedad Intelectual otorga seguridad jurídica a las empresas e incrementa su capital, por lo que su registro, explotación y gestión, son de suma trascendencia para cualquier persona física o moral que se dedique al comercio.

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¿Qué hacer si los negocios se ven afectados con la renegociación del TLCAN?

A lo largo de las últimas semanas los gobiernos de Canadá, Estados Unidos y México han venido sosteniendo reuniones de trabajo a través de representantes de cada uno de ellos, con el propósito de lograr un nuevo acuerdo de libre comercio para América del Norte, al que ya se le denomina TLCAN 2.0.

Estas negociaciones han generado especulaciones sobre las repercusiones que en el ámbito económico (macroeconómico fundamentalmente) tendría una nueva versión de este acuerdo comercial. Cifras van y vienen, pero poco o nada dicen sobre los efectos que podrían resentir las empresas y los empresarios en particular. Lo que aquí me ocupa es una cuestión muy concreta: en el marco de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio para América del Norte, gran cantidad de empresas de diferentes nacionalidades se han instalado en México o iniciaron negocios con empresas establecidas en territorio mexicano, aprovechando las ventajas que ese entorno comercial ofreció; pero las nuevas disposiciones del TLC necesariamente cambiarán las condiciones en que esos negocios se pusieron en marcha y es probable que los empresarios se estén preguntando qué pueden hacer si el cambio es tal que hace inviables sus negocios.

Es decir, algunos seguramente se preguntan si, frente a esas nuevas condiciones en el entorno comercial tripartito tienen alguna posibilidad de evadir sus obligaciones o reducirlas a un nivel que se ajuste a una realidad diversa a la que motivó que las asumieran. Pues bien, en el desarrollo de las relaciones contractuales, a lo largo de nuestra historia esta pregunta se ha hecho muchas veces y se ha discutido en gran cantidad de escenarios diversos, pero todas las soluciones encontradas se han colocado en dos cláusulas posibles, que son las siguientes: rebus sic stantibus y pacta sunt servanda.

Aunque por el lenguaje utilizado pudieran sonar muy complejas, lo cierto es que esas soluciones son fáciles de entenderse, a pesar de que no se tengan conocimientos jurídicos. La primera se podría traducir en la fórmula «sólo si las cosas se mantienen igual» que autoriza a que el contrato que tiene vigencia por un largo periodo se ajuste a circunstancias sobrevenidas que alteren la base económica sobre la que se celebró el acuerdo y, como consecuencia de ello, afecten el equilibrio entre las cargas obligacionales de cada parte.

La premisa de la que este tipo de soluciones parte es que todo negociante celebra un contrato atendiendo a las circunstancias económicas (y normativas) que privan en ese momento, calculando que en ese escenario obtendrá ciertas utilidades o beneficios, lo que le motiva a ofrecer a cambio ciertas prestaciones de diversa índole. Por ello, si las cosas cambian de tal modo que desaparece la utilidad o se imponen mayores cargas para obtenerla, no sería exigible mantenerse obligado o se podría autorizar que la obligación se reduzca en concordancia con el cambio ocurrido.

La segunda solución, en cambio, muestra el camino opuesto: «lo pactado por las partes obliga» y debe cumplirse aún si las cosas cambian. En este caso, se piensa que los comerciantes son expertos en materia económica y pueden advertir los posibles cambios en su entorno, al grado que la ley supone que se han valorado todas esas posibilidades y aun calculando los efectos de ese riesgo, decidieron celebrar el contrato. Además, se asume que un cambio en el entorno económico afecta a ambas partes por igual.

En el específico caso del TLCAN 2.0, es muy probable que muchos empresarios y sus negocios se vean afectados de manera importante y que algunos de éstos se vuelvan inviables, pero en México no hemos ofrecido siempre las mejores soluciones a los conflictos relacionados con el cambio sustancial en el ámbito económico. Generalmente, el camino elegido ha sido el segundo que aquí mencioné: el de hacer que las partes cumplan lo que prometieron hacer o dar.

Habrá que ver si en ese nuevo escenario comercial nuestros tribunales se adhieren a la doctrina construida en otros países como España, que, ante su más reciente crisis económica, decidió optar por autorizar el abandono de algunos contratos o su modificación para ajustarlos a las nuevas circunstancias.

Claro está, no en todos los casos se podrá resolver igual, dado que en cada conflicto se tendrá que analizar si, además de lo sustancial del cambio en el ámbito económico y su relevancia para el negocio en particular, se generó un desequilibrio exorbitante entre las prestaciones asumidas por cada parte y no existe otro mecanismo que las propias partes o la legislación vigente hayan diseñado para recuperar el equilibrio quebrantado.

Leninn Escudero Irra, director y fundador de Escudero Irra y Asociados

Artículo recuperado desde: www.elempresario.mx